nieuws

What’s going on in Appingedam?

Beleggingen

Een uitspraak van het Europese Hof van Justitie beperkt de reikwijdte van gemeentelijk detailhandelsbeleid.

What’s going on in Appingedam?
Vrouwe Justitia

Appingedam is plots het middelpunt van Detailhandelsland Nederland. Wat is er aan de hand? Het Europese Hof van Justitie is in een arrest van 30 januari 2018 tot het oordeel gekomen dat detailhandel een ‘dienst’ is, waarop de bepalingen van de Dienstenrichtlijn van toepassing zijn. De Dienstenrichtlijn strekt ertoe de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten te vergemakkelijken. Daartoe stelt de Dienstenrichtlijn strenge eisen aan het opnemen van ‘territoriale en kwantitatieve beperkingen’ in bestemmingsplannen, zoals brancheringsregels.

Aanleiding voor dit arrest is de vaststelling van het bestemmingsplan Stad Appingedam door de Appingedamse gemeenteraad. In het bestemmingsplan worden op het Woonplein GDV/PDV-branches toegestaan, geen ‘reguliere detailhandel’. De vestiging van kleding- en schoenenwinkel Bristol – een vorm van– op het Woonplein van Appingedam is daarmee uitgesloten. In vervolg op het arrest van het Europese Hof heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 20 juni 2018 geoordeeld dat de gemeente Appingedam beter moet onderbouwen waarom deze weigering in het licht van de Dienstenrichtlijn evenredig is. Rho adviseurs, Locatus en Bureau Stedelijke Planning buigen zich gezamenlijk over deze onderbouwing.

Juridisch kader

Op grond van artikel 3.1.2 lid 2 aanhef en onder b Besluit ruimtelijke ordening, mogen ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening in een bestemmingsplan regels worden opgenomen voor branches van detailhandel, zoals begrenzingen aan locaties en maximale metrages. Dit ten behoeve van het nastreven van een gewenste detailhandelsstructuur gericht op een goed woon- en leefklimaat én een goed ondernemersklimaat. Op grond van het nationale recht is branchering kortom toegestaan, mits dit gebeurt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening (‘ja, mits’).

De regeling in het Appingedamse bestemmingsplan is gericht op het zo veel mogelijk in het centrum concentreren van detailhandel met uitzondering van detailhandel die daar niet inpasbaar is. Op grond van het nationale recht is dit een schoolvoorbeeld van goede ruimtelijke ordening. De Nederlandse regering en Afdeling bestuursrechtspraak zijn er steeds van uitgegaan dat detailhandel geen dienst is en daarom niet hoeft te voldoen aan de Dienstenrichtlijn.

Het Europese Hof van Justitie oordeelt echter dat detailhandel wel een dienst is en dus dient te voldoen aan de Dienstenrichtlijn. In dit kader wordt de planregeling in Appingedam, die alleen GDV/PDV-branches op het Woonplein toelaat, gezien als een beperking van de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit (zoals detailhandel) door het instellen van ‘kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters;’ als bedoeld in artikel 15 lid 2 aanhef en onder a Dienstenrichtlijn.

Een dergelijke beperking is slechts toelaatbaar als aan drie voorwaarden is voldaan (nee, tenzij).

1. Discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel.

Deze eis is niet problematisch, omdat een bestemmingsplan bijvoorbeeld geen onderscheid maakt in het land van herkomst van een dienstverrichter.

2. Noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang.

Voor deze eis achtte de Afdeling van belang dat – kort gezegd – de bescherming van het stedelijk milieu een dwingende reden van algemeen belang is die een territoriale beperking rechtvaardigt en dat bescherming van de leefbaarheid van het centrum van Appingedam onder deze dwingende reden van algemeen belang valt. Daarmee is aan de beperking gerechtvaardigd en wordt zodoende aan het noodzakelijkheidsvereiste voldaan.

3. Evenredigheid: de eisen moeten (i) geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; (ii) zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en (iii) dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.

Ten aanzien van de evenredigheidseis is door de gemeenteraad in de bestemmingsplantoelichting aangevoerd dat zonder branchering een deel van de reguliere detailhandel zich zal verplaatsen van het centrum naar het Woonplein, met een minder aantrekkelijke mix aan winkels in het centrumgebied als gevolg. Dit zal leiden tot een grotere leegstand en daarmee tot een verslechtering van het woon- en leefmilieu in het centrum.

De Afdeling overweegt dat het op zichzelf mogelijk is dat deze op algemene ervaringsregels gebaseerde veronderstelling van de effectiviteit van de regeling opgaat. Maar dat deze veronderstelling niet met cijfers en feiten is onderbouwd. De Afdeling kan daarom niet beoordelen of de veronderstelling klopt. Daarmee heeft de Afdeling ook niet kunnen toetsen of de regeling niet verder gaat dan nodig is om het beoogde doel te bereiken én of dat doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt.

De consequenties van het van kracht zijn van de Dienstenrichtlijn

Het regelen en onderzoeken van de detailhandelsstructuur en (nieuwe) detailhandelsontwikkelingen was tot nu toe gebaseerd op de nationale wetgeving waarvoor ten aanzien van branche- en andere beperkingen het uitgangspunt ‘ja, mits’ gold. Als onderbouwing van dit ’ja mits’ was de verwijzing naar het gevaar voor het functioneren van centrumgebieden een valide veronderstelling die als basis voor de onderbouwing kon worden gebruikt.

Nu toetsing aan de Dienstenrichtlijn nodig is, komt het evenredigheidscriterium voor het eerst in beeld. De jarenlang gebruikte ‘veronderstelling’ moet nu worden bewezen en onderbouwd. Door onderzoek moet inzichtelijk worden gemaakt wat het effect is van het al dan niet beperken van de gebruiksmogelijkheden binnen de bestemming waarin detailhandel wordt toegestaan. Feitelijk is dit het toetsen van het sinds de jaren zeventig gevoerde ruimtelijk beleid in Nederland op het gebied van detailhandel.

Het gaat wel ergens over. In Nederland is ruim 10 miljoen m2 winkelvloeroppervlak (wvo) buiten de reguliere winkelgebieden in gebruik als zogenaamde perifere detailhandel, zijnde woonwinkels, bouwmarkten en tuincentra (‘de Buitenstad’). Deze 10 miljoen m2 valt vrij voor reguliere detailhandel, indien de branchebeperkingen worden losgelaten. Ter illustratie: het huidig areaal aan mode & luxe-winkels bedraagt 5,3 miljoen m2 wvo. In theorie kan de bestaande oppervlakte dus meer dan verdrievoudigd worden of vanuit centrumgebieden naar deze goedkopere en beter bereikbare locaties verplaatsen. Hetzelfde geldt voor supermarkten.

In deze becijferingen is nog geen rekening gehouden met leegstand en onbenutte plancapaciteit in deze winkelgebieden.

Een ander aspect is dat er naast branchering ook beperkingen binnen de bestemming detailhandel worden toegepast die betrekking hebben op de omvang van winkels. Het betreft zowel de minimale omvang van winkels (vooral toegepast in de Buitenstad) als een maximale maat voor winkels, vaak toegepast voor supermarkten in centrumgebieden, maar ook voor bouwmarkten e.d. in de Buitenstad.

Daarnaast zijn in veel bestemmingsplannen beperkingen opgenomen voor het aantal supermarkten of bouwmarkten in een gebied. Ook deze regelingen zullen moeten worden getoetst aan de Dienstenrichtlijn op de aspecten noodzakelijkheid en evenredigheid, waarbij als algemeen uitgangspunt geldt dat er geen economische ordening mag plaatsvinden. Dit is ook binnen de Nederlandse wetgeving het uitgangspunt.

Navraag bij enkele supermarktorganisaties leert dat deze gebruik zullen maken van de mogelijkheid zich te vestigen in de Buitenstad, vanuit offensieve (nieuwe vestigingspunten) én defensieve (voorblijven concurrentie) overwegingen. Echter, ze geven ook aan dat dit leidt tot een suboptimaal vestigingsnetwerk en tot erosie van de zorgvuldig opgebouwde detailhandelsstructuur. Kortom, ze zien kansen maar ook gevaren.

Gemeenten laten een gemengd geluid horen. De een gelooft in de vrije markt en wil graag zelf de mogelijkheid hebben om al dan niet te brancheren; de andere volgt een meer restrictieve lijn. Ook geven ze aan gebrek aan kennis, capaciteit en middelen te hebben om brancheringsbeperkingen te onderbouwen.

De toepassing van de Dienstenrichtlijn in Appingedam

Het Woonplein is door de gemeente Appingedam aangewezen als gebied voor volumineuze detailhandel. Het Woonplein bestaat inmiddels twintig jaar en is succesvol; diverse ondernemers zitten er al vanaf het eerste uur. De gemeente heeft een duidelijk beleid: gewone detailhandel in en rond de historische binnenstad, volumineuze detailhandel op het Woonplein, dat ook een functie heeft voor het naastgelegen Delfzijl. De indruk bestaat dat verplaatsing vanuit het centrumgebied door reguliere detailhandel of nieuwvestiging van reguliere detailhandel op het Woonplein – als concurrent van het centrum – niet denkbeeldig is. Naar verwachting heeft het Woonplein hiervoor potentie.

De gemeente Appingedam moet nu beter onderbouwen waarom deze weigering in het licht van de Dienstenrichtlijn evenredig is. De Afdeling stelt dat aan de eis van noodzakelijkheid is voldaan, maar dat evenredigheid onvoldoende is aangetoond. Rho adviseurs, Locatus en Bureau Stedelijke Planning buigen zich op dit moment gezamenlijk over deze onderbouwing van de evenredigheid.

Tot slot: juiste toepassing Europese Dienstenrichtlijn

Het toepassen van de Europese Dienstenrichtlijn vraagt om ander onderzoek, maar ook om extra aandacht voor borging van detailhandelsbeleid in bestemmingsplannen. De noodzaak voor onderbouwing van de casus Appingedam heeft dat geleerd. Of in de toekomst alle gebruikelijke beperkingen in het detailhandelsland van Nederland kunnen worden onderbouwd, zal diezelfde toekomst uitwijzen. In navolging van Appingedam doet de Afdeling bestuursrechtspraak de komende tijd tal van uitspraken. Dat vloeit ook voort uit meerdere procedures rondom omgevingsvergunningen voor reguliere detailhandel op Buitenstadlocaties.

Het is alle hens aan dek. Indien brancheringsregels worden losgelaten leidt dit tot een grote trek van reguliere detailhandel naar de Buitenstad, met belangrijke consequenties voor centrumgebieden. De Dienstenrichtlijn zorgt in ieder geval voor nieuwe, boeiende discussies in detailhandelsland. Naast het gebruikelijke ‘gecijfer’ over marktonderbouwingen voor een nieuwe supermarkt of bouwmarkt, gaat het nu wel ergens over. Dat is alvast winst.

Op 27 september 2018 organiseerden zowel Stibbe en Bureau Stedelijke Planning als Rho adviseurs en Supermarkt & Ruimte een seminar over de toepassing van de Dienstenrichtlijn. Dit artikel is gebaseerd op de uitkomsten van deze seminars en gedachtevorming rondom de Buitenstad.

Over de auteurs:

Toine Hooft is partner bij Bureau Stedelijke Planning, gespecialiseerd in detailhandel en vrije tijd. Jan van Oosten is senior associate bij Stibbe en gespecialiseerd in algemeen en ruimtelijk bestuursrecht. Koos Seerden is directeur bij Rho adviseurs voor leefruimte.

Reageer op dit artikel