nieuws

Projectontwikkeling kan FBI-status ondergraven

Financieel

Veel beleggers breiden hun activiteiten uit met de ontwikkeling van onroerend goed. Voor beleggers die opteren voor het regime van de fiscale beleggingsinstellingen (FBI) kunnen deze activiteiten echter leiden tot statusverlies.

Projectontwikkeling kan FBI-status ondergraven

Fiscaal juristen Alexandra van der Kruk en Damian van Boxtel van Loyens & Loeff zetten de randvoorwaarden voor projectontwikkeling door een FBI uiteen.

Het doel van het FBI regime is om collectieve investeringen van particuliere beleggers aan te moedigen door deze fiscaal neutraal te laten zijn. Een investering van meerdere beleggers via een gemeenschappelijke entiteit zal onder het FBI regime in principe niet minder gunstig zijn dan een directe investering door de achterliggende beleggers. Dit wordt bewerkstelligd door de winsten van een FBI belast te laten zijn tegen 0 procent. Om te voorkomen dat de FBI wordt gebruikt om winsten belastingvrij op te potten, moet de FBI haar behaalde winst binnen acht maanden na het einde van elk boekjaar aan haar aandeelhouders uitkeren. Aangezien deze dividenduitkeringen (in principe) onderworpen zijn aan Nederlandse dividendbelasting, vindt de belastingheffing plaats in handen van de beleggers. Indien deze beleggers rechtstreeks zouden investeren in onroerend goed zou dit ook het geval zijn.

Strikte eisen

De FBI is onderworpen aan strikte kwalificatie-eisen om ervoor te zorgen dat het regime alleen van toepassing is op situaties waarin het is bedoeld. Zo mag onder andere het doel en de feitelijke activiteit van een FBI enkel bestaan uit het beleggen van vermogen (activiteitentoets). Ondernemingsactiviteiten (activiteiten die normaal vermogensbeheer overstijgen) zijn niet toegestaan. Dit houdt in dat het is toegestaan dat de FBI onroerend goed aankoopt om het vervolgens (voor de lange termijn) te gaan verhuren. Daarentegen is het voor een FBI in principe niet toegestaan om onroerend goed te (her)ontwikkelen omdat projectontwikkeling kwalificeert als ondernemingsactiviteit.

Projectontwikkeling

Zoals hierboven aangegeven mag een FBI in principe geen onroerend goed ontwikkelen omdat dit kwalificeert als ondernemingsactiviteit. De wet voorziet echter in een tweetal uitzonderingen waardoor het voor FBI’s mogelijk is onroerend goed voor de eigen portefeuille te (her)ontwikkelen:

·        Bij wetsfictie wordt ontwikkeling en renovatie van onroerend goed voor zover dat 30% van de WOZ waarde niet te boven gaat aangemerkt als ‘beleggen’;

·        Bij wetsfictie wordt de eigendom van aandelen en de controle over een regulier belaste dochtervennootschap waarvan de werkzaamheden uitsluitend bestaan uit de projectontwikkeling van onroerend goed voor de portefeuille van de FBI-groep (de zogenaamde PO dochter) aangemerkt als beleggen.

Er is sprake van ontwikkeling van onroerend goed als een lichaam in de ontwikkelingsfase substantiële zeggenschap heeft over de vormgeving van een project. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een lichaam een majeure aanpassing ten aanzien van het ontwerp kan eisen of actief betrokken is bij de planontwikkeling (bijvoorbeeld haalbaarheidsstudie, ontwerp, bestek). Ook is er sprake van ontwikkeling van onroerend goed als een lichaam substantieel risico loopt met betrekking tot de realisatie of de waarde van een project. Daarbij gaat het om risico’s die normaal actief vermogensbeheer (beleggingsrisico’s) overstijgen. Als projectontwikkelingsrisico’s kwalificeren bijvoorbeeld risico’s in verband met het verwerven van de grond, de eventuele wijziging van het bestemmingplan, de bouwvergunning, de bouw van het pand en het daarbij behorende toezicht, en het risico dat de kosten of de bouwtermijnen worden overschreden (vaak zullen de bouwrisico’s overgeheveld worden naar de aannemer).

PO dochter

Indien de FBI dus onroerend goed voor eigen portefeuille wil (her)ontwikkelen, en de ontwikkeling gaat 30 procent van de WOZ waarde te boven, zal zij de ontwikkelingsactiviteiten uit dienen te laten voeren door een PO dochter. Hierbij is het uitgangspunt dat de ontwikkeling volledig voor rekening en risico van de PO dochter plaatsvindt. Als de FBI reeds tot de portefeuille behorend onroerend goed wil (her)ontwikkelen, is het echter niet noodzakelijk dat het onroerend goed wordt overgedragen aan de PO dochter. Ook nieuwbouwprojecten kunnen rechtstreeks aan de FBI worden geleverd. Wel dienen altijd alle ontwikkelingswerkzaamheden en -risico’s in de PO dochter te worden ondergebracht. De PO dochter kan vervolgens derden inhuren om (bepaalde) ontwikkelactiviteiten te laten uitvoeren.

Het is van belang dat er een duidelijke taakverdeling is tussen de PO dochter (welke eventueel een derde partij kan inschakelen voor de uitvoering) en de FBI en dat wordt overeengekomen welke risico’s worden gelopen door beiden partijen. Het is aan te raden dit vast te leggen in een overeenkomst tussen de PO dochter en de FBI. Vervolgens zal op basis hiervan worden bepaald welke vergoeding de FBI dient te betalen aan de PO dochter.

Niet elke bemoeienis projectontwikkeling

We merken nog op dat er niet bij elke bemoeienis van een FBI sprake zal zijn van projectontwikkeling, en derhalve van een ‘verboden’ activiteit. Het is bijvoorbeeld toegestaan om (standaard)pakketten van eisen te hanteren met betrekking tot het onroerend goed waarop de FBI zich richt. Daarnaast mag de FBI keuzes maken met betrekking tot de afwerking van het onroerend goed (bijvoorbeeld sanitair, kleurstellingen, materialen, etc.). Ook het feit dat een FBI de realisatie financiert door tijdens de realisatie in termijnen te betalen, of bij aanvang de grond waarop het onroerend goed wordt ontwikkeld geleverd krijgt om haar juridische positie te versterken, hebben niet tot gevolg dat er sprake is van projectontwikkeling. Daarnaast zijn normale verhuur- en leegstandrisico’s in beginsel beleggingsrisico’s en mogen derhalve gedragen worden door de FBI. Om binnen een redelijke termijn zekerheid te krijgen of een bepaald risico al dan niet als beleggingsrisico wordt beschouwd, kunnen belastingplichtigen in overleg treden met de belastinginspecteur.

Winstbepaling PO dochter

Aangezien de PO dochter zelfstandig belastingplichtig is, moet haar belastbare winst worden berekend alsof zij een niet-gelieerde projectontwikkelaar is. De vergoeding die de FBI voor de ontwikkelactiviteiten aan de PO dochter betaalt, moet derhalve worden vastgesteld op basis van zakelijke (arm’s length) voorwaarden, zoals die ook tussen onafhankelijke partijen zou worden vastgesteld.

Een adequate winsttoerekening is afhankelijk van de functies die worden vervult en de risico’s die worden gedragen door de PO dochter en de FBI. Enerzijds zal de waardevermeerdering van het onroerend goed die veroorzaakt wordt door externe factoren in principe toekomen aan de FBI. Dit zijn factoren die verbonden zijn aan het beleggingsobject zelf en niet voortvloeien uit de door de PO dochter verrichte werkzaamheden. Een voorbeeld van een externe factor is bijvoorbeeld wanneer een gemeente besluit – als gevolg van nieuw beleid – het bestemmingsplan te wijzigen en dit tot gevolg heeft dat het beleggingsobject niet alleen als woning, maar ook als winkel mag functioneren. Naar aanleiding hiervan besluit de FBI het beleggingsobject te gaan ontwikkelen waarvoor zij haar PO dochter inschakelt. In dit geval zal de winst toerekenbaar aan de wijziging van het bestemmingsplan toe te rekenen zijn aan de FBI. Een andere externe factor is bijvoorbeeld de algemene prijsontwikkeling in de markt.

Interne factoren

Anderzijds dient de waardevermeerdering als gevolg van interne factoren in principe te worden toegerekend aan de PO dochter. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de PO dochter actief werkzaamheden verricht met het doel om het bestemmingsplan voor een bepaald beleggingsobject te wijzigen. De hiermee samenhangende werkzaamheden en risico’s dienen voor rekening en risico van de PO dochter te komen. De PO dochter dient vervolgens een zakelijke vergoeding in rekening te brengen aan de FBI.

De vergoeding voor de PO dochter is uiteindelijk afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Uiteindelijk zal per ontwikkelproject gekeken moeten worden welke partij welke risico’s draagt en functies uitvoert. Een FBI doet er verstandig aan om tijdig haar belastingadviseur in te schakelen om de projectontwikkelingsactiviteiten op een juiste manier te structureren en zo haar FBI status niet in gevaar te brengen.

Fiscaal juristen Alexandra van der Kruk en Damian van Boxtel zijn werkzaam bij  Loyens & Loeff.

Reageer op dit artikel