nieuws

Faillissementen in de retail: doorstart en het huurcontract

Geen categorie

Bij de onderhandelingen over een doorstart van V&D speelden de vastgoedeigenaren een grote rol. Dat is niet altijd het geval bij overnames of doorstart van retailbedrijven. Wat maakte dat het bij V&D anders was?

De overname van een winkelbedrijf wordt vaak vormgegeven als een activatransactie, wat wil zeggen dat de koper een aantal bezittingen koopt zoals merknamen, voorraden, goodwill, klantenbestanden en contracten, waaronder de huurcontracten. Het alternatief is een aandelenverkoop, waarbij de aandelen in de vennootschap worden overgedragen. Deze laatste juridische vorm heeft als voordeel dat er niets hoeft te worden geregeld voor de lopende contracten. Deze staan immers gewoon op naam van de vennootschap en daar verandert door de overdracht van de aandelen niets aan. Ook de huurcontracten lopen gewoon door. De keerzijde is dat ook alle schulden automatisch meegaan. In een faillissement is (daarom) een aandelenoverdracht geen optie. De curator is dan ook aangewezen op een activaverkoop.  

 

Instemming

Als een winkelbedrijf via een activa verkoop (al dan niet door een curator) wordt verkocht is het essentieel dat de koper de winkels die hij koopt ook daadwerkelijk kan voortzetten. Die winkelpanden worden in de meeste gevallen gehuurd van derden, de vastgoedeigenaars. Het huurcontract moet dan dus op naam komen van de overnemende partij, wat in principe betekent dat de medewerking van de vastgoedeigenaar nodig is omdat in ons contractenrecht de regel geldt dat de overname van een contract de instemming van de andere partij behoeft. Dus: als de huurder zijn rechten wil overdragen, heeft hij medewerking van de verhuurder nodig.

Op deze regel is voor bedrijfsoverdrachten in de detailhandel (en horeca) een wettelijke uitzondering gemaakt, die inhoudt dat een vastgoedeigenaar onder omstandigheden kan worden gedwongen een nieuwe huurder te accepteren. Op grond van dit wettelijk recht van ‘indeplaatsstelling’ kan de rechter bepalen dat de huurovereenkomst op naam komt van de koper. De voorwaarden om gebruik te maken van indeplaatsstelling via de rechter zijn (a) dat er sprake is van een daadwerkelijk bedrijfsoverdracht waarbij de koper de winkel(s) gaat voortzetten, (b) dat er sprake is van een ‘zwaarwichtig belang’ van de voormalige huurder bij de bedrijfsoverdracht,(c) dat de koper ‘voldoende waarborgen biedt voor de volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering’ en d) waarbij verder wordt gelet op ‘alle omstandigheden van het geval’. Bij wettelijke indeplaatsstelling gaat de integrale huurverhouding over, dus met alle bestaande rechten en plichten, zoals huurtermijnen en de huurprijs.

 

Blij

In de praktijk vindt er een onderhandeling plaats met de verhuurder. In de huidige markt zijn verhuurders vaak alleen maar blij met een doorstarter, en is die in een positie om gunstiger huurvoorwaarden overeen te komen. Een andere laat staan betere huurder is er vaak niet. Ook als sprake is van een courante locatie wil de verhuurder misschien best in zee met de koper en die als nieuwe huurder accepteren, maar wil met hem onderhandelen over nieuwe huurvoorwaarden. Omdat ook de koper daar belang bij kan hebben (denk bijvoorbeeld aan nieuwe huurtermijnen) komt het vaak niet tot een procedure, maar sluiten de vastgoedeigenaar en de koper een nieuwe huurovereenkomst of een andere regeling waardoor de huurrechten minnelijk op naam komen van de koper.

Een curator in een faillissement van een retailbedrijf kan ook gebruik maken van het wettelijk recht op indeplaatsstelling. De rechter toetst dan op dezelfde gronden (als hiervoor genoemd onder a, b en c). In het geval van V&D waren er omstandigheden waardoor wettelijke indeplaatsstelling niet aan de orde kwam. In de eerste plaats wilde de kandidaat koper(s) kennelijk huurkortingen en investeringsbijdragen van de eigenaren. Dat kan via een wettelijke indeplaatsstelling (uiteraard) niet worden afgedwongen. In de tweede plaats hadden de eigenaren door de afspraken die zij in 2015 met V&D hadden gemaakt toen V&D huurkorting vroeg het recht bedongen om de huurovereenkomsten tussentijds te kunnen beëindigen. Die afspraak (de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging) zou de overnemende partij (waarschijnlijk) ook tegengeworpen kunnen worden. Het wettelijk recht op indeplaatsstelling is overigens ‘dwingend’, wat betekent dat het niet kan worden uitgesloten in contracten. Er zou om die reden nog wel discussie mogelijk zijn geweest of de beëindigingsafspraak die V&D gemaakt had stand zou houden in een indeplaatsstellingsprocedure. Door de onzekerheid die op dit punt zou blijven bestaan totdat een rechter een uitspraak zou hebben kunnen doen, zou deze route praktisch onmogelijk zijn geweest.

 

Valse overnamesom

Een probleem in faillissement kan zijn dat er niet wordt voldaan aan voorwaarde b: het ‘zwaarwichtig belang’. Het gaat hierbij om het belang van de verkoper om het bedrijf over te (kunnen) dragen. Dat belang is in het algemeen de overnamesom die kan worden gerealiseerd, maar kan ook zijn het stoppen van een verlieslatende exploitatie. Bij een doorstart in faillissement gaat het dus om een zwaarwichtig belang dat de curator c.q. de boedel moet hebben. Er wordt echter in faillissement nogal eens een vaste overnamesom door de curator gevraagd, die niet afhankelijk wordt gesteld van het aantal winkels dat daadwerkelijk kán worden voortgezet (dat risico wordt dan volledig bij de koper gelegd). Dat leidt dan bij een procedure over een individueel pand tot de discussie of de curator wel belang heeft bij de overdracht van die ene winkel. Immers, de overnamesom is al betaald en het slagen van de indeplaatsstelling heeft geen effect op de overnamesom. In het faillissement van Free Record Shop heeft dit geleid tot jurisprudentie waarbij de indeplaatsstelling wegens gebrek aan (zwaarwichtig) belang werd afgewezen.  
Een ander aspect in faillissement is dat de verhuurder op grond van de faillissementswet de huurovereenkomst met een termijn van drie maanden kan opzeggen. Een verhuurder die niet wil meewerken aan de doorstart zal altijd opzeggen. Als de verhuurder heeft opgezegd en de curator wil indeplaatsstelling afdwingen dan moet de rechter een afweging maken welk recht voorgaat. Ook dit bemoeilijkt een indeplaatsstelling in faillissement nogal eens. Een vaste lijn in de jurisprudentie welk recht het zwaarst weegt is er niet.

 

Over de auteur 

Sonja van der Kamp is advocaat bij Boekel

Dit artikel is gepubliceerd in Vastgoedmarkt van maart 2016 

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels