nieuws

Sale & leaseback PSV geen staatssteun

Geen categorie

Een transactie wordt nog wel eens in een later stadium ter discussie gesteld via de route van al dan niet onrechtmatig verleende staatssteun. Dit overkwam voetbalclub PSV, die recentelijk van de Europese Commissie het verlossende woord kreeg met betrekking tot een transactie die zij in 2011 was aangegaan met de gemeente Eindhoven.

Geen staatssteun, vond de Commissie. Wat was de achtergrond hiervan? In 2011 kreeg PSV te maken met ernstige liquiditeitsproblemen. De club zag een uitweg voor deze problemen in de vorm van een sale and leaseback transactie met de gemeente. En zo geschiedde, de gemeente verwierf de grond onder het Philips-stadion en de trainingsfaciliteit De Herdgang voor een prijs van ruim 48 miljoen euro. De grond onder het stadion werd voor 40 jaar in erfpacht uitgegeven aan PSV waarvoor de club een jaarlijks bedrag aan canon zou gaan betalen. De Europese Commissie besloot twee jaar nadat de deal was beklonken deze sale en leasebacktransactie aan een staatssteunonderzoek te onderwerpen. Dit deed de Europese Commissie nadat zij in mei 2011 via berichten in de pers en verklaringen van derden had vernomen dat de gemeente Eindhoven van plan was om PSV te steunen om haar liquiditeitsproblemen op te lossen.

De Europese Commissie kan tot wel tien jaar na een transactie een staatssteunonderzoek naar een transactie starten. Een dergelijk onderzoek gaat in de regel met veel onzekerheid gepaard. Als de Commissie vindt dat de transactie vanuit staatssteunperspectief niet door de beugel kan, dan moet de steunmaatregel worden teruggedraaid. De ontvanger moet dan de verkregen steun met rente terugbetalen aan de overheid.

Er kan sprake van staatssteun zijn als een transactie tussen overheid en onderneming aan die onderneming een niet marktconform voordeel verschaft.  Daarnaast moet het gegeven voordeel de concurrentieverhoudingen op de markt kunnen beïnvloeden en mede invloed hebben op de handelsstromen tussen de EU lidstaten. De belangrijkste vraag in deze kwestie was of er in dit geval mogelijk een niet marktconform voordeel aan PSV was verstrekt. Om die vraag te beantwoorden, moet getoetst worden of de gemeente – als zij geen gemeente, maar een particuliere investeerder was – onder dezelfde marktvoorwaarden akkoord zou zijn gegaan met de bewuste transactie. In een gedachte-experiment moet de gemeente dus vervangen worden door een particuliere investeerder die streeft naar een aanvaardbaar rendement in verhouding tot de met de transactie samenhangende risico’s. Het is daarom belangrijk om naar alle facetten van de transactie in zijn geheel te kijken. Het is weliswaar zo dat PSV met het verkrijgen van het aankoopbedrag uit de liquiditeitsproblemen is gekomen, maar de koper (c.q. de gemeente) weet zich door middel van de erfpacht verzekerd van een steady stroom aan inkomsten in de vorm van de door PSV te betalen erfpachtcanon. Daarnaast moet ook rekening gehouden worden met de eventuele toekomstige grondwaardestijging (of daling) voor koper. Bovendien zijn partijen in dit geval expliciet overeengekomen dat de rechten op het gebruik van het stadion en de trainingsfaciliteiten aan de gemeente zouden toekomen als PSV haar canonbetalingen niet zou nakomen of failliet zou gaan, hetgeen de transactie gepaard gaande risico’s beïnvloed. Dit zijn allen facetten van de transactie die van belang zijn voor beantwoording van de vraag of sprake is van een al dan niet marktconforme transactie.

In de onderhavige kwestie heeft de gemeente al deze elementen op waarde laten schatten door een onafhankelijk taxateur. Daarnaast heeft een extern accountant de methodologie van de taxateur goedgekeurd. De Europese Commissie heeft het rapport van de onafhankelijke taxateur bestudeerd waaronder de aannames over het mogelijk toekomstig gebruik van de grond en is tot de conclusie gekomen dat die aannames redelijk zijn. Nochtans heeft de Europese Commissie de marktconformiteit van de te betalen canon in verhouding tot de aankoopprijs ook nog getoetst in verhouding tot een hypothetisch door de gemeente Eindhoven aan PSV te verstrekken lening met dezelfde waarde als de aankoopprijs van de gronden. Daarbij is de sale and leasebacktransactie vergeleken met een leningsovereenkomst waarbij de grond als zekerheid voor de lening zou worden verstrekt. Zodoende kan de hypothetisch geldende marktconforme rente op de lening vergeleken worden met de te betalen canon. De Europese Commissie concludeert dat het jaarlijkse rendement op de lening voor de gemeente 1,01 procent hoger zou liggen dan het rendement op de sale and leasebacktransactie in de vorm van de te ontvangen canon. Echter, de Europese Commissie acht het aannemelijk dat een particuliere investeerder genoegen zou nemen met 1,01 procent minder rendement in ruil voor een mogelijke grondwaardestijging waar uitsluitend van geprofiteerd kan worden bij de sale and leasebacktransactie. De eindconclusie van de Commissie is dan ook dat haar twijfel is weggenomen en het er naar uitziet dat de sale and leasebacktransactie geen ongeoorloofd voordeel oplevert voor PSV.

Goed nieuws dus voor PSV, maar het onderstreept het belang voor ondernemingen die een transactie met de overheid aangaan om de staatssteunregels scherp op het netvlies te hebben staan. Daarbij kan men zeker niet alleen vertrouwen op de deskundigheid van de overheidsinstantie in kwestie. Inmiddels zijn er in Nederland enkele gemeenten die in het verleden met ondernemingen gemaakte afspraken ter discussie stellen op grond van de staatssteunregels. Dit is naar mijn oordeel een onwenselijke ontwikkeling. De gemeente in kwestie wenst immers te profiteren van door haarzelf gemaakte fouten (zij hoopt immers de door haarzelf onrechtmatig verleende steun zelf terug te kunnen ontvangen) en toont zich tevens een zeer onbetrouwbare (toekomstige) contractspartner. Het is mijn hoop dat deze ontwikkeling stokt, maar tot die tijd is het voor ondernemingen nog belangrijker om voorafgaand aan de transactie goede afspraken te maken met de gemeente in kwestie om het risico op staatssteundiscussies (achteraf) te voorkomen.

Over de auteur

Marc Kuijper is advocaat bij Boekel 

Dit artikel is gepubliceerd in Vastgoedmarkt van december 2016  

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels